摘要：人才的有序流动与合理配置，是实现人力资本深度融通、社会智力结构不断优化、人才红利充分释放的核心和关键。“双一流”建设对于人才流动和配置具有天然的虹吸效应，高薪酬高待遇更加剧了高校高层次人才的无序流动，由此给高等教育资源均衡布局和高等教育事业稳定发展带来不利影响。面对现行高校重金“挖人”的竞争怪状和高校高层次人才流动失控的现实情况，加强高校高层次人才流动的契约化管理，成为规范高层次人才有序流动，引导人才市场良性健康发展的有力工具。应以高校高层次人才的范围、聘用合同的性质界定为基础，重新定性高层次人才与高校之间的人事聘用关系，以期借助契约范式缓解高层次人才无序流动的现实困境。

　　关键词：高层次人才;聘用合同;合同属性;契约化管理

　　2017年9月21日，教育部公布了建设世界一流大学和一流学科的名单，其中包括42所一流大学建设高校和95所一流学科建设高校，代表着“双一流”建设正式拉开帷幕。“双一流”建设的最大特点是动态管理，打破身份固化。近两年来，各高校对“双一流”建设都非常重视，也充分认识到“双一流”建设的关键是人才队伍的建设，并积极出台各种措施以吸引人才。高校高层次人才的争夺破坏了人才配置的应有秩序，人才资源并未流向最需要、最适合的地方，基于“高薪酬高待遇”的唯一市场竞价砝码，高层次人才资源的争夺逐渐演化为区域经济发展实力的较量。中西部、东北部地区高校从收入待遇、周边配套到科研环境都处于天然的弱势地位，在引进人才层面不具有同东部地区高校同台竞争的实力。随着“双一流”建设纵深推进，高校高层次人才“孔雀东南飞”的浪潮再次席卷高等教育界，部分东部高校以高薪酬高待遇展开抢人大战。同时，高校高层次人才背弃信用，任意撕毁聘用合同以实现强行流动的事件频发，甚至催生了一些“职业跳槽教授”。

　　人才无序流动的乱象频繁发生，不仅违背了“双一流”建设的初衷，同时也直接影响了高等教育事业的健康发展。高校高薪挖“帽子”的竞争怪现状、“职业跳槽教授”不断涌现的现实乱象，既有高校和高层次人才社会诚信意识和法治意识等社会主义核心价值观念缺失的因素;更主要的是基于对高校高层次人才的概念界定不明确，对聘用合同法律性质的认识模糊不清，导致“聘用合同失效”，没有发挥应有的调节作用。因此，要从根本上解决此类乱象，一方面要依托高校和高层次人才的自我约束机制，即不断加强自律;另一方面也需借助法律手段予以调控，要对高校高层次人才概念进行合理界定，对聘用合同性质予以明确，将高校与高层次人才之间的人事聘用关系纳入契约管理，从而解决高校高层次人才无序流动的问题，促进高等教育事业的稳定健康发展。

　　一、高校高层次人才概念的界定

　　人才资源以市场供求关系为基础，按照市场运行规则，在需求者与供应者之间合理流动配置，此为市场经济运作的理想状态。在“双一流”建设中对人才数据指标的动态考评机制和高层次人才资源稀缺属性的影响下，“唯成果论”的人才资源定价机制与“唯收益论”的人才市场竞争方式引发了不计成本和代价的“挖人大战”。为遏制高层次人才市场的非理性竞争乱象，改善高教资源空间分布失衡的现实状况，2017年，教育部办公厅印发《关于坚持正确导向促进高校高层次人才合理有序流动的通知》，强调“高校高层次人才流动要服从服务于立德树人根本任务和高等教育改革发展稳定大局，服从服务于西部大开发、东北老工业基地振兴和‘一带一路’等国家重大发展战略……不鼓励从中西部、东北部地区高校引进人才。”2019年，中共中央办公厅、国务院办公厅印发实施《关于进一步弘扬科学家精神加强作风和学风建设的意见》(以下简称《意见》)，明确提出“支持中西部地区稳定人才队伍，发达地区不得片面通过高薪酬高待遇竞价抢挖人才，特别是从中西部地区、东北地区挖人才”。高校高层次人才流动政策的发展导向映射出有关部门对“竞价挖人”乱象的治理决心，也引发了对高校高层次人才具体范围界定的全新思考。

　　目前，对高校高层次人才尚无权威统一的认定，地方政府主导的各类“人才计划”“人才工程”赋予了高校高层次人才不同的标准和含义，理论界就高校高层次人才的定位也未形成共识。有学者以国家高层次人才战略目标为参照，将高校高层次人才界定为中央政府学术人才政策所配置的项目人才。亦有学者以职称、学术贡献为标准，将高校高层次人才界定为主要指具有硕士学位的副教授以上，或者具有博士学位，或者无高学历高职称但在所从事的科研领域、教学岗位上取得突出成绩或做出重大贡献的人。应当看到，“双一流”建设背景下高校通过高薪酬高待遇强挖高层次人才的背景赋予了高层次人才新的时代意蕴。具体而言，应当从三个维度对高校高层次人才予以界定：第一，要体现出时代性。对高校高层次人才的界定应当用历史的眼光，从高层次人才所处的社会环境、历史时期来界定，切不可绝对化的定义高层次人才。例如，当前定义高校高层次人才的范围时，一定要考虑“双一流”建设不断推进，人才资源相对稀缺、人才需求相对较大的时代背景。第二，要体现出先进性。高校高层次人才不但要有高尚的师德师风，而且要在高校的教育教学、科学研究等方面具有突出贡献，具备一定的模范性和代表性。例如，当前高校高层次人才首先要具有较高的思想政治素质和职业道德水平，坚持以德立身、以德立学、以德施教，同时还应该是学术大师、学科带头人、学术骨干等，在学历、职称、外语水平、专业研究能力、教学经历等方面出类拔萃，对高校的建设水平和高校人才培养质量具有重要作用。第三，要体现出优越性。定义高校高层次人才一定要放到人才资源的流动配置当中去，高校高层次人才的涵义是相对的和动态的，范围的界定要通过与普通员工待遇的比较中确定。例如，当前高校高层次人才一定是在人才流动中，在与高校签订聘用合同时，按照学校的人才引进政策，在普通员工待遇的基础上，真正享受到高校所提供的在薪酬、住房、科研配套、子女入学等方面特殊优越条件的教师。

　　二、高校高层次人才聘用合同性质的厘清

　　高校高层次人才聘用合同作为协调高校与高层次人才之间法律关系的重要机制，其法律性质的廓清能够为合同双方在合同签订、履行、终止过程中的权利义务配置提供规范指引，并为法律规范理念的重塑与法律适用模式的取舍提供选择依据。

　　高校聘用制度是贯彻落实国务院办公厅《关于在事业单位试行人员聘用制度意见》(国办发〔2002〕35号)文件精神，通过签订聘用合同，实现人事管理由身份管理向岗位管理转变，由行政任用关系向平等协商关系转变的用人机制。最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定(法释〔2003〕13号)第1条明确规定：“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理”。《劳动法》第2条和《劳动合同法》第96条也将其纳入调整范围，同时，2014年国务院出台的《事业单位人事管理条例》第37条明确规定“事业单位工作人员与所在单位发生人事争议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等有关规定处理。”因此，虽然高校聘用制下的聘用合同并非一个法定的概念，理论界对其具体属性也尚未达成共识，但对于聘用合同的劳动合同属性似乎已为学界所接受。通常认为，聘用合同是一种特殊的劳动合同，聘用合同受《劳动合同法》《事业单位人事管理条例》调整。

　　但高校高层次人才在聘用关系中的法律地位亦不同于普通劳动者，高层次人才聘用合同既适用私法上的意思自治原则，实行一事一议政策，也遵从合同的一般规律，其应属私法性质的民事合同。由此导致高校高层次人才聘用合同兼具劳动合同属性和民事合同属性。对高层次人才在高校聘用合同关系中地位演变的研究能够为高层次人才聘用合同的具体法律性质界定提供有益支撑。

　　(一)高层次人才在聘用合同关系中的地位演变

　　劳动合同与民事合同的核心差异，在于劳动者与用人单位之间在聘用关系中的不同地位。高层次人才在聘用关系中的地位演变，能够折射出聘用关系基本属性的历史演进，继而为聘用合同的属性界定提供正当性依据。具体而言，高层次人才在聘用关系中的地位大致经历了三个阶段的变化。

　　第一，行政主导下的隶属地位。计划经济时代背景下高校人事管理实行“统包统配”的固定用人制度，高校普遍实行终身雇佣制，强化“命令-控制”的管理理念，此时高校与高层次人才间强调聘用关系的隶属性而非合意性。高校与教师之间在聘用关系中存在着悬殊的地位差异，高校具有较大的行政权力，在聘用关系中占有明显的优势地位，双方存在着权利义务的实质不平等性。

　　第二，契约管理中的平等地位。在社会主义市场经济的发展与社会经济的全面转型背景下，传统的行政主导的人才管理制度难以适应市场化背景下人才资源配置的客观需求。2002年我国事业单位以聘用合同制度改革为主线实施的人事制度改革，初步确立了与市场经济配套的用人制度。聘用合同制打破了传统高校体制下的终身雇佣管理模式，体现了聘用关系从行政任命到平等协商的变化趋势。《劳动合同法》第96条将事业单位中实施聘用制的工作人员有条件地纳入《劳动合同法》调整范围内，《教育法》第35条规定“国家实行教师资格、职务、聘任制度”，《教师法》第17条规定“学校和其他教育机构应当逐步实行教师聘任制。教师的聘任应当遵循双方地位平等的原则，由学校和教师签订聘任合同，明确规定双方的权利、义务和责任。”对高校高层次人才的管理模式实现了从行政管理转向契约式管理的关系变革。聘用制下高校与教师之间地位趋于平等，是高层次人才市场的基本格局。

　　第三，高层次人才的优势地位。“人力资源与其他资源最大的区别是人力资源具有主观能动性”。在市场经济下，市场参与到人才资源的优化配置当中，加之高校“双一流”建设的不断推进，高层次人才成为了高校竞相抢夺的稀缺资源。高层次人才一改传统意义上的“弱势”劳动者身份，在聘用关系中具有更多的独立性与自主性，逐步具备了同高校相当的交涉实力。此时，高层次人才资源市场中，呈现供不应求的局面，高校已经失去了原有买方市场优势地位而处于卖方市场中，高层次人才居于无可撼动的优势地位。

　　《劳动合同法》基于劳资关系中的地位不平等而推行“倾斜保护”的基本理念。就劳动合同法律关系中的权利义务予以重塑本无可厚非，但是否普遍意义上的所有劳动者都应得到“倾斜保护”以实现实质正义的推论有待商榷。《劳动法》对“劳动者”未有统一的明晰界定导致司法实践中困难重重，此问题已广受诟病，《劳动合同法》的出台并未对此问题予以补正，在此基础上的无差别的适用“倾斜保护”显然是有失偏颇的。应当看到，以高层次人才为例的特殊劳动者，其在聘用关系中享有不同于普通劳动者的优势地位，并且具有岗位性质的不可替代性，对其予以“倾斜保护”是有违劳动合同法遵从实质公平的核心原则的。因此，高层次人才作为特殊劳动者的法律地位应当得到承认，并予以区分保护。具体而言，笔者认同“劳动者分层保护说”的基本理念，将高校高层次人才界定为“特殊劳动者”，在市场经济下，在市场关系自主配置的权利约束机制调整下，此类劳动者与用人单位签订的聘用合同理应尊重契约法理，以同市场经济环境相匹配，无需倾斜保护过度的干预和矫正。

　　(二)高层次人才聘用合同理念的历史演进

　　第一，“倾斜保护”的理念。《劳动合同法》假定，市场经济条件下，用人单位利用其经济实力及信息获取方面的强势优势，或不与劳动者订立书面劳动合同，以规避法律责任;或剥夺劳动者的权利，订立不平等合同或霸王条款，劳动者签订劳动合同并非出于其真实意思表示而是为生存所迫，此时的契约自由是“不自由的”，是形式平等掩盖下的实质不平等，亟需法律天平向部分弱者倾斜，以促进实质公平正义实现。劳动法从法律分类上看属于社会法，同社会法借助国家干预手段维护社会公共利益和弱势群体利益以弥补传统公、私法不足的立法定位一样，劳动法从产生之时起便肩负着维护劳动者福利的历史使命。《劳动合同法》关于保护模式的选择是同以推动劳动力市场化继而实现企业市场化的立法初衷相融合的，传统的教师在同高校之间的聘用关系中处于隶属地位以及实质上的不平等地位，需要基于劳动合同法强于一般民事合同的劳动保护力度，适用《劳动合同法》予以倾斜调整，因而此时的聘用合同具有劳动合同的属性。

　　第二，“平等保护”的理念。“倾斜保护是劳动法独立存在的正当性与合法性之所在”。劳动合同法是劳动法在契约领域的延伸，劳动法之所以能够在法律体系中具有独立性，主要在于劳资关系中劳资双方所能运用的资源悬殊、先天地位不平等，需要行政权力的干预和限制以实现对契约自由的修正。“倾斜保护”理念针对的是基于劳动力过剩、资本处于强势地位的劳资关系以及劳动关系中的从属性特质。作为《劳动法》的下位法，《劳动合同法》沿用了“保护劳动者合法权益”的立法宗旨，其权利倾斜配置设立的逻辑前提在于，劳动力市场供大于求的社会背景导致劳动者在与用人单位的谈判中处于弱势地位，迫切需要借助国家干预以扭转劳资双方的失衡状态，实现实体正义。然而就当今高校高层次人才而言，劳动力的供给与工作岗位的提供之间已经突破了传统的供大于求的局面，高层次人才作为劳动者在聘用关系中已从传统的从属性地位转换为当前的优势地位，用人高校已经失去了原有买方市场的优势地位，而处于卖方市场之中，高层次人才在聘用关系中已处于同高校平等的乃至更具优势的地位。

　　“双一流”建设背景下高层次人才与高校之间的聘用关系已经发生了实质改变，高层次人才待价而沽，滥用单方解除权而漠视契约关系与道德规范已成为常态。“倾斜保护”理念主导的劳动合同法无法成为捍卫契约严守的有力柱石，市场配置失灵引发的人才无序流动并未借助契约法理得到矫正，任意撕毁合同契约与职业触碰道德规范底线的行为频繁发生，导致了法律与道德在维系人才流动秩序中的双重失灵。沿用传统的《劳动合同法》思路解决高层次人才聘用合同问题显然已经不合时宜。因此，对高校高层次人才的保护理念应当从传统向劳动者倾斜的“单保护模式”转为兼顾劳动者与用人单位双重利益的“双保护模式”，高校高层次人才聘用合同应是一种兼具劳动合同和民事合同的混合合同。以高校高层次人才聘用合同条款的具体内容作为法律性质的区分标准，其中，高校高层次人才聘用合同中正常工资福利待遇、社会保障内容等条款，视其为劳动合同性质，受《劳动合同法》《事业单位人事管理条例》等约束;此外，聘用合同中经高层次人才同用人高校自由平等磋商后确定的诸如薪酬、安家费、购房福利、科研启动费、配偶安置、子女随迁入学等专享优惠待遇及相应约束条款，纳入民事合同法调整范围，应当适用《合同法》予以调整，遵循《合同法》的基本原则和具体规定，保护双方的自治空间，尊重聘用关系双方的缔约自由。

　　三、高校高层次人才聘用合同制度之法律适用

　　(一)高层次人才单方解除权的合理限定

　　《劳动合同法》第37条的规定赋予劳动者仅负担预告义务即可解除劳动合同的权限，亦被称为“劳动者无理由的单方解除权”，这一规定因缺乏对劳动者单方解除权的实体限制而广受诟病。同时，2014年国务院出台的《事业单位人事管理条例》第十七条规定：“事业单位工作人员提前30日书面通知事业单位，可以解除聘用合同。但是，双方对解除聘用合同另有约定的除外。”劳动者在劳动关系中的弱势地位是以上制度设立的出发点，显然，以高校高层次人才为例的高端人才在聘用关系中事实上已经处于强势地位，劳动者的单方解除权过度注重对劳动者自主择业权的保护，而忽视了对用人高校利益的损害，极易沦为用人高校恶意“挖人”与高层次人才频繁“跳槽”的工具，对于高等教育事业的发展和稳定造成不利影响。高校高层次人才的合同解除权应当回归《合同法》调整，否定现行高校高层次人才在聘用合同中的无理由解除权，将合同的解除事由限定为根本违约或合同目的不能实现的情形，即除非有证据证明聘用合同期限的约定不是其中一方的真实意思表示的正当事由，否则不得随意行使解除权。同时，针对用人高校轻微违反支付报酬的义务或缴纳社会保险义务的情形，不赋予高校高层次人才单方解除权。考虑到聘用合同所建立的持续性债的关系特色，在认定根本违约或合同目的不能实现时，如若出现聘用关系存续至解除期限或约定的聘用关系终止难以符合解除人合理期待的事实原因，可以允许双方当事人不遵守解除期限进行解除。此外，就高层次人才预告解除权与预告期应根据高层次人才的岗位特性及工作的可替代程度予以区别对待。

　　(二)高层次人才的违约责任

　　我国《劳动合同法》遵从了合同法的原理，认可了违约金作为劳动合同违约责任的承担方式，但对违约金的适用范围做出了严格的限制，仅限于劳动者违反服务期约定以及竞业限制约定的情形，且规定用人单位与劳动者在服务期协议中约定的违约金数额不得超过用人单位提供的培训费用。其理由为防止用人单位利用自身优势地位，以高额违约金为由垄断意思自治，限制人才流动。在此，违约金的性质仅为补偿因劳动者辞职给用人单位造成损失，而非惩罚劳动者或担保合同的履行。在目前实践中，高校同高层次人才签订的聘用合同中除约定违反服务期约定应退回工资、奖金、津贴及社会保险和住房公积金等工资和福利，同时确定了一定比例违约金以约束高层次人才完成服务期限。但该违约金因不属培训费用性质，其效力认定存在分歧。显而易见，在高校高层次人才聘用合同中，仅以培训费用作为违反服务期违约金的最高限额很难对高层次人才在高校间频繁跳槽的现象形成有力牵制。高校高层次人才聘用合同中的违约金作为担保合同履行的重要手段，兼具补偿性与惩罚性，是实现高层次人才与用人高校之间利益平衡的有效调控机制。故此，应当允许高校同高层次人才在聘用合同中自由约定违约金数额及惩罚性违约金上限。

　　此外，《劳动合同法》中将服务期约定的前提仅仅局限于用人单位提供专业技术培训费用的规定也有失偏颇，实践中高校给与高层次人才的如提供住房、解决家属就业等特殊待遇情形，高层次人才接受了这种特殊的利益待遇，理应受到服务期的限制。

　　违约金条款虽然是牵制高层次人才频繁跳槽的核心方式，但是单纯依赖违约金条款的约定很难起到遏制高层次人才无序流动的作用。就高层次人才聘用合同中违约责任的承担而言，针对高层次人才的违约行为给用人单位造成损失的，即便不属于违反劳动合同中约定的保密义务及竞业限制，也应当承担相应的赔偿责任。

　　(三)第三方用人单位侵权的民事责任

　　“双一流”建设背景下人才流向与合理配置偏差而导致的人才无序流动现象，第三方用人高校的非理性不正当竞争也起到了推波助澜的作用，第三方用人高校甚至做出为高层次人才补偿其违反前约违约金的承诺。高校在培育高层次人才上付出了高昂成本，并为组建科研团队、完成科研项目投入巨额的科研配套经费，高层次人才的解聘不仅致使高校的人才孵化成本流失，更直接导致科研项目的中止与科研团队的解散，给高校乃至科研发展带来巨大损失。针对第三方用人高校的恶意挖角行为，追究其侵害债权的责任对约束高层次人才无序流动同等重要。为遏制高层次人才的无序流动，《民航华东地区飞行员流动管理暂行办法》对于飞行员的流动做出的明确限制可资借鉴，即要求航空公司不得录用五年以内流动过一次以上的飞行员，并对因跳槽而引发劳动仲裁或诉讼的飞行员流动程序做出规定：须接受更严格的身体和技能考核方可再次上岗。以此为鉴，在实施对高层次人才竞业禁止的规定下，还应同时追究第三方用人高校的侵权责任，以敦促高层次人才履行聘用合同义务、第三方用人高校不主动抢人挖人、弥补高校人才流失所导致的经济损失。具体而言，建立人才流动协商补偿机制，在高层次人才流动时，保障为人才培养付出巨大努力和成本的高校基本权益，赋予高校请求第三方用人高校承担侵害其债权而承担侵权责任的正当性，就第三方用人高校明知高层次人才同其他用人高校尚未解除聘用合同关系而与其订立聘用合同的行为，造成原用人高校经济上的严重损失，应当同高层次人才承担相应的连带责任。

　　四、结语

　　“双一流”建设背景下，高层次人才无序流动乱象给高等教育的均衡与稳定发展带来了不利影响。市场经济下的高层次人才因其所具有的稀缺性资源价值而突破了传统劳动关系中劳动者地位弱势的局面，具有了同用人高校同等地位甚至超越用人高校的优势地位，其自主性及谈判能力得到了显著提升。就高层次人才聘用合同以条款性质为限予以分层分类区别保护，借助契约法理以实现聘用关系实质正义的根本目标。同时，明确现行《教师法》第八条第(二)款有关教师不履行聘约义务的具体责任以限制高层次人才任意违约情形。具体而言，在《教师法》第八章法律责任章节，增设条款“违反本法第八条第(二)项规定未完成合同约定聘任期限的，学校和其他教育机构有权要求其继续履行，或依照聘用合同约定承担违约责任，给学校或其他教育机构造成损害的，应当承担赔偿责任。”

　　作者：王化思，吉林大学法学院博士研究生，吉林长春　130012;辽宁工业大学学生工作处处长、副教授，辽宁锦州　121001

　　原文刊载于《中国高教研究》2019年第11期第77-82页